A C Ó R D Ã O
SBDI-I
MF/JAC/amr

HORAS EXTRAS E NOTURNAS – INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO. A controvérsia alusiva à integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras pacificou-se no Enunciado nº 264 do TST, que fixou o entendimento de que: "A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa." (Res. 12/86 DJ 31.10.86). Dúvida não há de que o adicional de periculosidade tem natureza nitidamente salarial, dado que visa remunerar o trabalho exposto a condições de risco. Logo, para a consideração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras, deve-se observar a seguinte equação: apura-se o salário básico, soma-se o valor correspondente ao adicional de periculosidade para obter a base de cálculo. Obtida a base de cálculo, incide o adicional de horas extras respectivo. O mesmo ocorre relativamente à incidência do adicional de periculosidade nas horas noturnas, tendo em vista que, para a sua apuração, o adicional de 30% soma-se à hora diurna, aplicando-se sobre o resultado obtido, o adicional de 20% previsto no “caput” do mencionado dispositivo. Como demonstrado, não há incidência de adicional sobre adicional, pois que primeiro se apura a base de cálculo para, somente então, fazer incidir o adicional respectivo, consoante previsto na lei ou norma coletiva. Recurso de embargos parcialmente conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-358.975/97.5, em que é embargante COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE e embargado ADROALDO VIEIRA DA SILVA.

A e. 2ª Turma, no acórdão de fls. 373/377, conheceu do recurso de revista da reclamada quanto à incidência do adicional de periculosidade nas horas extras e, no mérito, negou-lhe provimento.  
A pretexto de omissão no julgado, a reclamada opôs embargos de declaração (fls. 384/388), que foram rejeitados pelo acórdão de fls. 394/397.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de embargos à e. SDI, com fulcro no artigo 894 da CLT. Argúi preliminar de nulidade do acórdão da Turma, por negativa de prestação jurisdicional. Alega que o acórdão da Turma é omisso quando, mesmo instado pela via dos embargos de declaração, deixou de se pronunciar sobre a violação dos artigos 59 e 73, §§ 2º e 5º, da CLT, além da contrariedade aos Enunciados nºs 191, 264 e 265 do TST e ao Precedente nº 6 da orientação jurisprudencial da e. SDI. Afirma que o interesse recursal em requerer o exame da questão à luz dos referidos preceitos, surgiu com a decisão da Turma que julgou o recurso de revista do reclamante, provendo-o para determinar a incidência do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras. Aduz que, nessa circunstância, é desnecessário que esses preceitos tenham sido aduzidos, quer nas contra-razões recursais quer no seu recurso de revista. Aponta violação dos artigos 832 da CLT; 535, I e II, 128 e 460, da CLT; 5º, II e XXXV, 93, IX, da Constituição Federal. Quanto ao mérito, sustenta que a questão é de base de cálculo de adicional de periculosidade e não de horas extras, razão pela qual é equivocada a aplicação do entendimento sedimentado no Enunciado nº 264 do TST, uma vez que a controvérsia em debate insere-se no âmbito da aplicabilidade do Enunciado nº 191 do TST. Alega que a resolução da questão repousa na interpretação do artigo 457, § 1º, da CLT. Diz que a condenação constitui um verdadeiro bis in idem, fazendo incidir adicional sobre adicional, sendo que o certo seria, prevalecendo a tese de que deve incidir o adicional de periculosidade sobre as horas extras, determinar que o aludido adicional seja calculado sobre todas as horas trabalhadas, inclusive as extraordinárias (estas sem o adicional de 50%). Tem como violado o princípio da legalidade (artigo 5º, II, da CF/88) e o artigo 193 do CTN, que, segundo alega, veda o bis in idem. Aponta, por fim, violação do artigo 193 da CLT e contrariedade ao Enunciado nº 191 do TST. Colaciona arestos com o fito de demonstrar a divergência de teses. Recorre, ainda, da condenação à incidência do adicional de periculosidade sobre o cálculo das horas noturnas. Alega que o adicional noturno é calculado sobre a hora diurna, nos termos do artigo 73 da CLT, indicado como violado. Transcreve divergência jurisprudencial. 
Impugnação apresentada a fls. 403/410.
Dispensada a remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho, para emissão de parecer.
Relatados.

V O T O

Os embargos são tempestivos (fls. 390/391), estão subscritos por advogado habilitado nos autos (fls. 389/390) e as custas e o depósito recursal foram efetuados a contento (fls.          149, 152 e 249, 250).

I - CONHECIMENTO

I.1 – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DA TURMA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
 
A reclamada argúi preliminar de nulidade do acórdão da Turma, por negativa de prestação jurisdicional. Alega que é omisso quando, mesmo instado pela via dos embargos de declaração, deixou de se pronunciar sobre a violação dos artigos 59 e 73, §§ 2º e 5º, da CLT, além da contrariedade aos Enunciados nºs 191, 264 e 265 do TST e ao Precedente nº 6 da Orientação Jurisprudencial da e. SDI. Afirma que o interesse recursal, em requerer o exame da questão à luz dos referidos preceitos, surgiu com a decisão da Turma que julgou o recurso de revista do reclamante, provendo-o para determinar a incidência do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras. Aduz que, nessa circunstância, é desnecessário que esses preceitos tenham sido invocados, quer nas contra-razões recursais, quer no seu recurso de revista. Aponta violação dos artigos 832 da CLT; 535, I e II, 128 e 460, da CLT; 5º, II e XXXV, 93, IX, da Constituição Federal.
Sem razão.
Não ficou demonstrado, contudo, que a e. Turma tenha se furtado à entrega da prestação jurisdicional. 
Segundo o artigo 794 da CLT, "nos processos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes".
No caso dos autos, embora a e. Turma efetivamente não tenha prestado esclarecimentos acerca das questões postas pela embargante em seus declaratórios, trata-se de fato que não lhe acarreta nenhum prejuízo, uma vez que um eventual acolhimento da presente preliminar será absolutamente inócuo. E isso porque a jurisprudência desta Corte, no que se refere à matéria em debate nos autos, já se pacificou, tendo se sedimentado no sentido de que o adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo das horas extras e noturnas, não havendo razão para a alegação de bis in idem, tendo em vista que na apuração da base de cálculo não há a incidência de adicional sobre adicional, como pretende fazer crer a embargante. Precedentes: TST-AGERR-557.211/99, Relator Ministro Moura França, DJ de 15.2.2002; TST-ERR-408.059/97, Relator Ministro José Luciano de Castilho Pereira, DJ de 8.3.2002; TST-ERR-406.853/97, Relator Ministro José Luciano de Castilho Pereira, DJ de 15.3.2002; TST-ERR-391.699/97, Relator Ministro Vantuil Abdala, DJ de 24.11.2000 e o próprio Enunciado nº 264 do TST, entre outros.
Logo, a argumentação com a tese de impossibilidade de incidência de adicional sobre adicional relativamente à composição do adicional de periculosidade nas horas suplementares e noturnas, denota que a pretensão estampada nos declaratórios diz respeito ao mérito, finalidade para a qual efetivamente não se presta a via eleita.
Como se verifica, considera-se, para efeito de embargos à SDI, que a matéria tratada nos embargos de declaração atende ao requisito do prequestionamento, na forma da Orientação Jurisprudencial nº 118 da e. SDI.
Nesse contexto, atento aos princípios da instrumentalidade do processo e da celeridade e economia processuais, e tendo-se em conta que o eventual acolhimento da presente preliminar de nulidade não trará nenhum resultado útil ao processo, haja vista o caráter infraconstitucional da controvérsia e a pacificação da jurisprudência no âmbito desta Corte, acerca da questão em debate, deixo de conhecer do recurso, no particular, passando, desde logo, ao exame da matéria de mérito.
Incólumes os artigos 832 da CLT; 535, I e II, 128 e 460, da CLT; 5º, II e XXXV, 93, IX, da Constituição Federal.
NÃO CONHEÇO.

I.2 – INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Quanto ao mérito, a reclamada sustenta que a questão é de base de cálculo de adicional de periculosidade e não de horas extras, e, por isso, é equivocada a aplicação do entendimento sedimentado no Enunciado nº 264 do TST, uma vez que a controvérsia em debate insere-se no âmbito da aplicabilidade do Enunciado nº 191 do TST. Alega que a resolução da questão repousa na interpretação do artigo 457, § 1º, da CLT. Diz que a condenação constitui um verdadeiro bis in idem, fazendo incidir adicional sobre adicional. Diz que, prevalecendo a tese de que deve incidir o adicional de periculosidade sobre as horas extras, o correto seria determinar que o aludido adicional seja calculado sobre todas as horas trabalhadas, inclusive as extraordinárias (estas sem o adicional de 50%). Tem como violado o princípio da legalidade (artigo 5º, II, da CF/88) e o artigo 193 do CTN, que, segundo alega, veda o bis in idem. Aponta, por fim, violação do artigo 193 da CLT e contrariedade ao Enunciado nº 191 do TST. Colaciona arestos com o fito de demonstrar a divergência de teses. 
Os embargos não merecem conhecimento.
Apreciando o tema da “repercussão do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras”, a e. Turma conheceu do recurso de revista da reclamada por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhe provimento, mantendo a decisão do Regional que determinou a incidência do adicional de periculosidade sobre as horas extras (fl. 375).
Nos embargos de declaração, a reclamada questionou, sob a pecha de omissão no julgado, que a condenação imposta importa a  incidência de adicional sobre adicional, o que não é aceito juridicamente, pela ocorrência do bis in idem. Invocou o Enunciado nº 264 do TST e o artigo 193 da CLT em amparo de sua tese.
A e. Turma rejeitou os embargos de declaração repisando a fundamentação adotada pelo Regional de que, sendo as horas extras mera prorrogação da jornada de trabalho normal, sobre elas deve ser computado o adicional de periculosidade (fls. 396).
Como se verifica, embora a Turma efetivamente não tenha sido explícita quanto ao questionamento formulado nos embargos de declaração, extrai-se, da inteligência da decisão por ela proferida, que a conclusão externada no decisum para que seja computado o adicional de periculosidade no cálculo das horas extras em momento algum importou condenação ao pagamento de adicional sobre adicional. 
Ao contrário, ao se referir à repercussão do adicional de periculosidade sobre as horas extras, deixou claro que referido adicional deve compor a base de cálculo das horas extras, ou seja, somando-o à hora normal, base sobre a qual incide o adicional de hora extra. 
Isso significa que, para a consideração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras, deve-se observar a seguinte equação: apuram-se as horas extras trabalhadas pelo valor da hora normal, soma-se o percentual de 30% correspondente ao adicional de periculosidade, e, somente então, sobre o valor apurado, incide o respectivo adicional de horas suplementares. 
Essa é a exata orientação do Enunciado nº 264 do TST, ao cristalizar o entendimento de que “A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.
Aliás, da leitura atenta do teor dos precedentes que ensejaram a edição do referido verbete sumular (TST-RR-546/83, Rel. Min. Marco Aurélio; TST-	RR-7186/84, Rel. Min. Marco Aurélio; TST-RR-1340/82, Rel. Min. Coqueijo Costa; TST-RR-5701/85, Rel. Min. Ildélio Martins; TST-RR-2075/83, Rel. Min. Marco Aurélio; TST-RR-6953/84, Rel. Min. Marco Aurélio; TST-RR-4982/81, Rel. Min. Marcelo Pimentel; TST-RR2848/85, Rel. Min. Barata Silva; TST-RR-2607/81, Rel. Ministro Alves de Almeida), infere-se que a sua exegese vincula-se à necessidade de que seja incluída na base de cálculo das horas extras todas as parcelas de natureza salarial.   
Ora, o adicional de periculosidade se reveste de natureza tipicamente salarial, dado que visa remunerar o trabalho em condições de risco, daí a impossibilidade jurídica de não ser considerado para o fim pretendido pelo reclamante.
Nesse mesmo sentido já se manifestou a e. SDI em inúmeros julgados, entre os quais cita-se o precedente firmado nos autos do processo TST-DE-E-RR-500.170/98.0, do qual fui Relator.
A questão, como se verifica, é de base de cálculo de horas extras e não de adicional de periculosidade, não guardando pertinência a invocação do Enunciado nº 191 do TST, como pretende fazer a embargante.
A divergência jurisprudencial, ao seu turno, revela-se inespecífica para o conhecimento dos embargos, uma vez que todos os arestos reproduzidos se referem a adicional de insalubridade, cuja natureza jurídica indenizatória a ele atribuída pelos referidos precedentes não se confunde com a natureza do adicional de periculosidade que, segundo a jurisprudência reiterada desta Corte, é nitidamente salarial, daí a sua repercussão nas horas extras, nos termos do Enunciado nº 264 do TST.
Logo, estando a decisão embargada em consonância com a jurisprudência desta Corte, o conhecimento dos embargos encontra óbice na parte final da alínea “b” do artigo 894 da CLT. 
Sendo assim, no contexto em que examinada a questão pela Turma, conclui-se que não foram violados os artigos 59 e 193 da CLT. Incólume, igualmente, o artigo 5º, II, da Constituição Federal.
De fato, uma vez incontroverso que o reclamante estava exposto ao risco durante a jornada suplementar, juridicamente incensurável a decisão do Regional, mantida pela Turma, que determina a repercussão do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras.
Com estes fundamentos, NÃO CONHEÇO do recurso de embargos.

I.3 - REPERCUSSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS NOTURNAS

A e. Turma, no tema, conheceu do recurso de revista do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para determinar também a repercussão do adicional de periculosidade sobre a hora noturna (fls. 376/377).
Nos embargos de declaração, a reclamada postulou que a controvérsia fosse examinada pelo prisma dos artigos 59, 73, §§ 2º e 5º, da CLT, do Enunciado nº 265 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 6 da e. SDI (fl. 386), renovados nos presentes embargos.
O artigo 59 da CLT, que trata de horas extras, não guarda pertinência com a discussão sobre as horas noturnas e sua respectiva base de cálculo, que tem regulamentação própria no artigo 73 da CLT e seus parágrafos.
O mesmo se diga relativamente ao Enunciado nº 265 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 6 da e. SDI, que não fixam base de cálculo, mas tão-somente determinam a perda do adicional noturno pela transferência para o período diurno.
Por outro lado, o aresto de fls. 400 mostra-se apto para a configuração da divergência jurisprudencial, ao fixar tese diametralmente oposta de que “o adicional noturno não se acumula para efeito de cálculo a outro adicional, incidindo apenas sobre o salário base e sobre as horas extras comprovadamente trabalhadas, sob pena de bis in idem”.
CONHEÇO, por divergência jurisprudencial.

II – MÉRITO

II.1 - REPERCUSSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS NOTURNAS

No que se refere à alegação de equívoco do acórdão da Turma relativamente ao exame da incidência do adicional de periculosidade sobre as horas noturnas, igualmente, não lhe assiste razão.
Juridicamente acertada a decisão da e. Turma ao determinar a repercussão do adicional de periculosidade na base de cálculo da hora noturna, tendo em vista que, para tanto, o valor correspondente ao adicional de 30% soma-se à hora diurna, para apuração da base de cálculo da hora noturna, aplicando-se, sobre o resultado obtido, o adicional de 20% previsto no caput do artigo 73 da CLT ou aquele fixado por norma coletiva.
Realmente, à exemplo do que ocorre com a base de cálculo das horas extras, o valor correspondente ao adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo da hora noturna, porque durante esse período não cessa o fato gerador das condições de risco.  
Como se verifica, não há incidência de adicional sobre adicional, pois que primeiro se apura a base de cálculo pela soma do valor da hora diurna e do valor correspondente ao adicional de periculosidade para, somente então, fazer incidir o adicional da hora noturna.
Registre-se, por relevante, que a decisão citada pela embargante, como divergente, foi, inclusive revisada posteriormente pela e. SDI em decisão da lavra do Ministro Vantuil Abdala, publicada no DJ de 24.11.2000.
Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO do recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de embargos quanto à incidência do adicional de periculosidade sobre as horas extras, mas dele conhecer, por divergência jurisprudencial, quanto à incidência do adicional de periculosidade sobre as horas noturnas e, no mérito, negar-lhe provimento, com resalva de entendimento da Exma. Juíza Convocada Glória Regina Ferreira Mello.
Brasília, 3 de junho de 2002.

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MILTON DE MOURA FRANÇA
Relator